从法律关系出发，一篇文章告诉你为何手能用来隐喻法律认知中介

发布日期：2024-09-19 15:22

来源类型：新浪娱乐 | 作者：德云社

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一、作为法学认知中介的“手”

人类最先了解人体本身及其器官等有形的、具体的东西，并借此认识、把握世界其他事物，包括无形的、抽象的事物。“人们不但根据自己衡量别人，而且根据自己衡量一切其他物体。”[1]人体及其器官是人类认知的基础和出发点，然后又把有关人体的认知结果投射到对其他物体、事物等概念的认识上。同样，法学家也经常将特定的法律事物与手等身体器官并置，发现它们之间存在着原先未被注意或未被发现的相似性，以强化认知功能。

人是万物之灵，它具有许多不同于其他动物的生理、心理和社会特征。而手是人所独有的身体器官，其构造精妙、作用突出，是人类认识各种事物的重要媒介。几十万年以前，地球上生活着一个异常高度发达的类人猿的种属。这种猿类在攀援时手干着和脚不同的活，在平地上行走时也开始摆脱用手来帮忙的习惯，逐渐以直立姿势行走。手在此期间已经越来越多地从事其他活动了。由于手被解放出来，并不断获得新的技能，而由此获得的较大的灵活性便遗传下来，一代一代地增强着。所以，手不仅是劳动的器官，它还是劳动的产物。在劳动过程中，总是要去适应新的动作，这样所引起的肌肉、韧带以及经过更长的时间引起的骨骼的特殊发育遗传下来，而且由于这些遗传下来的灵活性不断以新的方式应用于新的越来越复杂的动作，人的手才达到高度的完善。“随着手的发展、随着劳动而开始的人对自然的统治，随着每一新的进步又扩大了人的眼界。他们在自然对象中不断地发现新的、以往所不知道的属性。另一方面，劳动的发展必然促使社会成员更紧密地互相结合起来，因为它使互相支持和共同协作的场合增多了，并且使每个人都清楚地意识到这种共同协作的好处。一句话，这些正在生成的人，已经达到彼此间不得不说些什么的地步了。需要也就造成了自己的器官：猿类的不发达的喉头，由于音调的抑扬顿挫的不断加多，缓慢地然而肯定无疑地得到改造，而口部的器官也逐渐学会发出一个接一个的清晰的音节。”[2]手的奇妙功能是人类生物进化和社会化的成果。动物的爪，即便是黑猩猩的前肢，其组织构造也远远不及人的手。手有27块骨头，其中8块在手腕，5块在手掌，大拇指2块，其他手指各3块。这些骨头由一个复杂的肌肉、韧带、腱系统编织到一起。像眼睛、牙齿之类的器官是多数动物都有的，而手却是人类在劳动过程中，经过长期进化所独有的器官，发挥着独特的认知、实践功能。

手是器官中的器官，是工具中的工具。在人们的心目中，这双奇妙的手，已不单纯是个物理性存在，它也是有情感、能认知的精灵。蒙田感叹：“我们需要、答应、呼人、辞退、威胁、祈祷、恳求、否认、拒绝、询问、赞赏、计算、表白、后悔、害怕、难为情、怀疑、教育、下命令、促进、鼓舞、诅咒、作证、控诉、谴责、原谅、谩骂、轻视、挑战、气恼、谄媚、喝彩、祝福、屈辱、讥笑、劝解、嘱咐、激励、庆贺、享乐、埋怨、伤心、气馁、失望、惊奇、喊叫、不言不语……这一切不都是用变化万千的手势来表示的吗？”[3]手构造复杂、机能多样，能给人带来丰富的联想，在许多学科领域，都是认知的重要中介。在西方经济学中，“看不见的手”，意指一位理性的经济人，既不打算促进公共利益，也不知道自己会在多大程度上促进这种利益。他所考虑的只是自己的收益。在这种场合，他如同受到一只无形之手的引导去促进一个并非他本意要达到的目的，也并不因为事非出自本意，就对社会有害。他追求自己的利益，却往往使他能够比真心实意要促进时更有效地促进社会的利益。[4]“看不见的手”理论告诉人们，人人为自己，都有获得市场信息的自由，自由竞争，无须政府干预经济活动。这一隐喻是西方经济学的核心范畴，是构建西方经济学体系的理论基石。“为了具有法的思想，必须学会思维而不再停留在单纯感性的东西中。”[5]在法学上，手的认知价值虽不如经济学领域那么突出，但也是一个富有启示性的喻体，对认识、表征各种法律现象，具有重要的方法论价值。以手为喻体的法律隐喻，在法律领域大量存在。

二、法律关系视野中的概观

法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。这里，我们先以法律关系的主体、客体、内容和事实等构成要素为框架，对有关“手”的法律隐喻进行归类和整理。

第一，法律关系主体。在日常用语中，手往往被用来表征各种特定的主体：（1）在群体中居于特殊地位的人，如旗手、帮手、副手、助手；（2）擅长某种技能的人，如高手、好手、能手、里手；（3）专门做某种事的人，如猎手、棋手、枪手、水手、炮手；（4）从事违法犯罪行为的人，如扒手、凶手、黑手、打手。在法律领域，手也指代着享有权利和履行义务的个人或组织。爱尔兰家庭由三个四人组和一个五人组构成。五人组中的第五人是作为四组中所有其他成员来源的家长。因此，全体亲生后裔或收养后裔被分成四人组，他们在家庭中的等级与他们的年龄相反。“格尔家庭”是最高一级分组，同时也是最年轻的一组。“格尔家庭”的含义是“人手之家”（hand-family）。“格尔”（Gil）的意思是“人手”，事实上它就是希腊语。在几种雅利安语言中，表示“人手”的词汇同样用来表示权力，尤其是表示家族权力或父权。在拉丁语中，“herus”是一个表示“主人”的古老单词。在古罗马的家族法中还能看到一个基本单词“manus”，即手，它的意思是父亲的权威。[6]德语mund的意思是“手”，并且与拉丁文中表示手的单词manus都源自同一个印欧语系的词根。在其法律含义中，mund常被译为“保护”（protection），并被比作罗马家长（pater familia）对其家庭成员的权威。它含有监护之意，因此现代德语中表示监护人的词是vormund。[7]

相反地，如果手被切除、割断，就意味着法律关系主体地位的丧失或减损。“按照法律关系最初始的看法，手被割断造成了一种法律上的无能力。在肉身化的法律体系中，如果说法律对个人进行判断是看头部的话，那么手就是表达法律约定的器官。不管是宣誓时举手，还是约定时伸出手，手的使用与我们后面要讲到的神判具有同等的意义。手被切除也可以这句话的意思就是：作为约定的一个保证，愿意提供自己的肉体。”“割断右手就是‘肉体性的民事死亡’，它表示的是介于肉体的物质死亡和人格的民事死亡中间的一个状况。”[8]如果当事人手被割断，就没有权利能力，即使他能够独立地实施特定的行为，这些行为也是无效的。

第二，法律关系客体。法律关系客体主要有：物，人身、人格，行为，精神产品等。在古罗马，mancipia来自拉丁文manus（手）capere（抓），即“用手抓住”之意，引申意为“权力”。奴隶被称为“mancipia”，因为他们从敌人那里被“用手”抓走了(manu capti)。[9]被释自由人是从合法奴隶地位中释放出来的人。释放就是“给予自由”，因为奴隶是掌握在他人“手中”并处于其权力下的，释放就是从这种权力之下解放出来。[10]因结婚而在法律上成为妻子便是“in manu”（处于权力之下）。解脱了父权的儿子便是“emancipated”（被解放的）。[11]在古罗马法中，某些词语与“手”相组合，构成一个新的法律术语，用来表征主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。

第三，法律关系内容。人类早期“以牙还牙、以血还血”的同态复仇法则，将生命、眼、牙、手等身体现象作为价值衡量的首选和中心。在这里，人的身体及其器官是价值衡量的标准，是产生义务的来源，还是一种义务的支付手段。最早用英语书写的法律《埃塞尔伯赫特法典》就规定了不同社会阶层的人的手的价格，用以赔偿其手被侵犯者。国王的手价值50先令，下层自由民的手值6先令，伯爵阶层一名最优秀的寡妇的手与国王的手一样，也值50先令。[12]因人的社会地位不同，手也被划分为不同的价格标准。《埃塞尔伯赫特法典》还规定，如果折断一个人的一个拇指，赔偿20先令。如果折断一个人的拇指指甲，赔偿3先令。如果折断一个人的食指，赔偿9先令。如果折断一个人的中指，赔偿4先令。如果折断一个人的无名指，赔偿6先令。如果折断一个人的小指，赔偿11先令。[13]在此，手及其各个部分，都被列入细致的赔偿价目表之中，直接与一定的权利义务相对应。

在日耳曼，一旦有人或物进入你手的领域，如同东道主对客人一样，你就要对他们负起责任。对于客人，你要为他的错误行为负责，为他的侵犯行为而可能被指控甚至被杀；倘若他被杀，你就要为他复仇或者代表他提起法律诉讼。肯特的法律规定，倘若有人在国王的领地杀了人，那么他除了可能欠受害者亲属的偿命金外，还欠国王的手的价值——50先令；倘若他在一名伯爵的宅第杀了人，那他必须偿付相当于这名伯爵的手的价金——12先令；倘若与房主的女仆发生性关系就是侵犯了房主的手，必须赔偿6先令。[14]在这里，手就成为类似于货币的一般等价物，通过它可将权利义务予以量化。

第四，法律事实。法律关系的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有两个：一是法律规范；二是法律事实。就法律事实而言，依是否以人们的意志为转移作标准，大体上可以分为法律事件和法律行为两类。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。根据行为的表现形式不同，可以把法律行为分为积极行为和消极行为。积极行为，又称“作为”，指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。消极行为，又称“不作为”，指以消极的、抑制的形式表现的具有法律意义的行为。手既能表征作为，也有不作为之意。手能从事的运动有两组：抓握和非抓握。在抓握运动中，一个固定或活动的物体由手指和手掌之间的抓握或捏的动作来把握。整个手的非抓握运动包括手指的推、举、叩、戳等动作。[15]抓握是手的最主要功能，许多法律行为往往也以手的抓握来表征：（1）积极的抓握。这种用法主要有插手、着手、经手、举手、到手、得手、交手、接手、入手、上手、携手、握手等。手“充当着防卫者和侵犯者的角色，它有资格防卫，因为它也具备必要的资格发动侵犯。手靠挡与推来防卫；它也采取攻击性的抓、掐和拳击来进行保护和防卫。与能够穿越空间发挥作用并能够被抛出去的眼神——眼睛的一瞥也可以被抛出——不同，手所到之处较为有限。要让手延伸到手臂长度以外的地方，我们要么必须求救于扔石头、长矛以及扣动手枪扳机的方式，要么必须在手臂所及之外放进具有隐喻性的东西来赋予手更多扩展性的力量。这就是手。通过道德、社会与法律的力量，手的手（hand of mund）超越依附于身体的血肉之手的物理范围，将它自己延伸至实在的空间。因为手能够用抓和握来索取东西，它能够通过仪式与隐喻性的扩展去抓和握”[16]。在英美法中，“拿走”（asportation），是盗窃罪的构成要件之一，指将窃取的物品从一处移往他处。拿的本义是，用手握住或抓取。英美法中的“拿走”，不一定要求用手，把马骑走、把牛赶走、把车开走，都构成“拿走”[17]。（2）消极的非抓握。《说文解字》曰：“付，与也。从寸持物对人。”“付”，就是经由手的给予。“出售”，即“出手”，物的所有人发生变化。此类用法主要有松手、转手、罢手、出手、撒手、甩手、脱手、洗手等，它具有失控、不在手、转让等意思。如罗马法中的土地买卖，出卖人只要站在高处向买受人遥指土地的位置和疆界，不再亲临其地，称“长手交付”（longua manu traditio）；如承租人买下出租的房屋，房屋本已由其居住使用，所须交付只是权利的改变和确定，故称“在手交付”（brevi manu traditio）。[18]

综上，作为人体器官的手，具有重要的法学认知价值，以它为原型，衍生出大量的法律隐喻、法律拟制现象，形成一类独特的法律词语，不仅对法律思维，而且对法律制度的建构与适用都产生很大的影响。

三、基于“手”意象的物权制度

手本身即有把握、控制的意思，因而，它与调整占有、支配特定物的物权法有着紧密的联系。首先是手与占有的关系。最直观的占有，就是身体及其器官，特别是手，对外物的掌控与支配，因而手与占有制度存在着非常紧密的联系。在罗马法中，早先人们仅承认两种类型的占有：对于动产而言，就是把它拿在手里；对于土地而言，就是把脚踩在上面。在人类的早期，“坐在某个地方，即所谓占有（possessio），因为那个地方自然被位于其上的人占据着”[19]。罗马法中转移所有权最古老的方式称为mancipatio，在古典拉丁语中，它也被称为“mancipium（所有权）”。mancipatio是由拉丁文manu（手）和capere（攫取）结合而成的，意为用手攫取。“在绝大部分的情形中，占有都通过被称为象征性的方式而取得。例如，在土地的情形中，象征性的取得必定几乎是普遍的，因为要踩遍土地的每一个角落几乎是不可能的，而任何没有被踩到的部分就不能被认为已经被自然体控了；事实上，即使在动产的情形中，以下情形也必定是少见的，即整个物都被握在手中并被包围。”[20]可见，早期罗马人将物的所有理解为一种基于实力或强力的控制，手即是实力或强力的标准，它是占有的思维原型。

占领是一切财产权的自然来源，占领中有军事占领（occupatio bellica），是由罗马人保存下来的，因此当时奴隶们被叫作mancipia（俘虏），即战争的胜利品，本来只是罗马人中间的来自征服和掳掠的转让，后来就用来对付被征服的民族。伴随着这种实际转让的还有一种相应的实际占领（usuc apion），即通过实际使用而取得的所有权（因为“获得”就是capio这个词的意义），占领通过实际使用的[取使用（usus）这个词即指占领（possessio）的意义]执行方式本来就是对所占领物的持续的物体掌握。原始各族人民按本性都是些诗人，就自然地模仿过他们从前用来保卫他们的权利和制度的那些真实的力量。所以他们就造出一种关于自然转让的神话故事，从而创造出以交付一种象征的锁链绳结（knot）方式代表正式的民政性的转让手续，来模仿天帝约夫把最初的巨人们束缚在原始的还未占领的土地上，而他们自己就用这种锁链绳结来束缚受他们收容的“家人”或家奴们。用这种象征性的转让方式，他们就通过法定手续（actus legitimi）来使他们的一切民政性的交易手续成为神圣不可侵犯的。[21]为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。“质押”（piguns）一词源于“拳头”（pugnus）。因为用于质押之物要被亲手交付，所以一些人认为质权(pignus)本身被设定于动产之上。[22]

衡平法中有一种“不洁之手”理论，即对于实施不公平或不正当行为的当事人，法官不给予禁令或损害赔偿等救济。知识产权滥用理论最初是诉讼中的“不洁之手”理论在知识产权领域中的延伸，它只是被告据此答辩的一种抗辩事由。“不洁之手”理论，禁止权利人以其享有的知识产权为手段来获取知识产权法未赋予的其他排他性权利。通过司法判例确立起来的权利滥用抗辩规则，一定程度上又影响到了美国联邦立法政策。[23]通过“不洁之手”所获取的利益，不能转化为合法权利，无法得到法律的保障。

在一个进化程度高的社会，通过人身的直接占有来确认与转让权利有着明显的不便之处。“不能由于我躺在一块土地上，便有资格说，这是‘我的’。只有当我可以离开那儿，并能够正当地说那块土地仍为我所占有时，它才是我的”[24]。但是，“我用手占有，但是手的远程可以延展。手是一种伟大的器官，为任何动物所没有的。我用手所把握的东西，转而可以成为我攫取他物的手段。当我占有某物时，理智立即推想到，不仅我所直接占有的东西是我的，而且与此有联系的东西也是我的。实定法必须把这一点规定下来，因为从概念中得不出更多的东西来。”[25]随着社会的发展以及法学思维水平的提升，人们对占有的理解逐渐超越直观的经验层次，而提升到抽象的概念高度。“只有一种理智上的概念，才能概括在理性的权利概念之下。所以，我可以说我占有一块土地，虽然我并不是确实站在它上面，而是站在另一块土地上。”“它之所以是我的，因为我的意志在决定对它作任何特殊利用的时候，不与外在自由法则相抵触。现在，正是由于撇开了实物上的占有（即我自由意志在感性方面的占有），于是，实践理性决定：根据智力上的概念（它们不是经验的，却先验地包含理性占有的诸条件），理性的占有将被人理解。”[26]在古罗马法中，原本只有有体物才能成为占有的标的。[27]后来，占有的范围有所拓展，也包括了无体物。对无形财产的占有（即对没有物质形态的权利的占有，如专利权、商标权、在他人土地上的通行权等），即准占有。在准占有中，不必持续地行使该权利，但其对权利的行使应表明其在任何预期的时候均有意行使。

四、公权力之“手”及其法律控制

维柯从词源学的角度，对古罗马法中关于“手”的术语做了梳理。由于人类凭自然本性都想要寻求真实（the true），如果达不到真实的愿望，人类就要紧紧抓住确凿的可凭的证据（the certain）。买卖或转让（mancipations）是从用真正的手（vera manu）开始的，也就是凭真正的力量（force）开始的，由于力量是抽象的，而手是具体的。在所有的民族中，手的意义就指权力，因此希腊人有cheirothesiai（一人把手放在另一人的头上）和cheirotoniai（举手）这些手势；他们用前一种手势把手放在被选举出来当权的人们头上，用后一种手势欢迎被选的当权者。这种礼仪性的手势是哑口无言的时代所特有的；在复归的野蛮时期，选举国王时也用举手欢迎，这种实在的手势也用在占领上或交易上。[28]由此可见，“手”不只是在私法领域中具有支配、控制、占有等含义，就是在宪法、行政法、刑法等公法领域，也是表征公权力现象的重要思想源泉。

在罗马人看来，potentia是指一个人或物影响他人或他物的能力。potestas还有一个更狭隘的政治含义，是指人们协同一致的联系和行为所具有的特殊能力。[29]英语中“权力”（power）一词来自法语的pouvoir，后者源自拉丁文的potestas或potentia，意指“能力”（两者都源自动词potete，即能够）。韦伯指出：“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。”[30]在文明社会，私人之间的同态复仇被禁止，国家垄断行使军队、警察、法庭、监狱等暴力机器，公权力的社会影响巨大。手有把握、掌控、处理、安排、支配、统治等含义，手与公权力之间的联系同样紧密。

俄罗斯学者科列索夫从语源学的角度分析道：“初始的斯拉夫形象‘手’表示‘抓取的’，在外来的基督教象征中指‘权力’。特征的发展开始于象征的典型，由此而产生下列词语：руководитель（领导）、Поручаться（置于自己的权力之下）和ручной（驯服的），甚至莫斯科的创建者尤里·多尔戈鲁基（Юрий долгорукий）公爵（有权命令的意思）。概念意义一直在发展，目前状况是‘（人的）从前臂到指端的上肢部分’。在现代俗语中产生了一个意想不到的想象‘вοлосатая рука’（多毛的手臂），突出理想特征，只是间接地表示‘手臂’（长满毛），隐喻涵义是：有权命令的、强大的、无所不至的、强制掠夺一切的（权力）。多神教的初始形象和基督教的象征还像以前一样，在新的社会上下文中复建，这个上下文在特别现象中凝聚，从典型的俄罗斯二重概念вοлосатая рука（多毛的手臂—内容和外延是分析展现的）产生新术语вοлосатость，表示‘因为相识（贿赂）非法占有或致富’，如：У него такая вοлосатость，чтоемувсенипочем.（他那样手眼通天，什么都满不在乎。）”[31]公权力运行的效应是双重的，它既会给社会带来利益，也可能对社会造成危害；它既可能维护和保障人民的权利和自由，也可能侵害人民的权利和自由以至于制造奴役和恐怖。一般说来，软弱无力的公权力无法维护自由和正义；而没有界限和不受制约的公权力将对社会造成危害。“在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最多和最活跃的因素。”[32]那双没有进化好、长满毛的公权力之“手”，让人充满恐惧，没有安全感。为了防止公权力作恶，自然就需要对其进行控制、约束。“权力问题，在少数人当政的不负责任的政府里没有真正的解决方案，也没有其他任何捷径可循。”[33]出于对公权力本性的这种深刻的历史考察和理性分析，近代以来的思想家始终不渝地告诫人们一切有权力的人都容易滥用权力，要对公权力保持高度的戒备心理，构建民主法治社会制度来加以防范和制约。“由于法律对无限制行使权力的作法设置了障碍，并试图维持一定的社会均衡，所以在许多方面我们都必须把法律视为社会生活中的一种限制力量。法律与赤裸裸的权力所具有的那些侵略性、扩张性趋向大相径庭，因为它所寻求的乃是政治和社会领域中的妥协、和平与一致。一个发达的法律制度经常会试图阻止压制性权力结构的出现，而它所依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。”[34]在法治社会，预先设置的规则约束着公权力的任意行使，迫使掌权者按照法定的职权、程序、方式行事。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“坚持用制度管权管事管人，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策。”完善的法律制度能够约束和限制权力，控制官员自由裁量的范围，保障公民的法律权利和自由。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更进一步提出要求：“必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。”在全面推进依法治国的历史进程中，必须把公权力关进法律制度的笼子里，对其进行有效的控制约束，防止被滥用误用，以保护公民权利，维护社会秩序。

五、“手”与法律“有机体”

身体作为组织化的有机体是一个复杂而有序的系统，是由相互联系制约的诸要素所形成的一个复合体。其中的每一个部分既取决于自身的内在结构，又取决于整个身体各要素间的关联，以及该有机体所从属的更高级系统的内在结构。“人以一种全面的方式，也就是说，作为一个完整的人，占有自己的全面的本质。人同世界的任何一种人的关系——视觉、听觉、嗅觉、味觉、触觉、思维、直观、感觉、愿望、活动、爱，——总之，他的个体的一切器官，正象在形式上直接是社会的器官的那些器官一样，通过自己的对象性关系，即通过自己同对象的关系而占有对象。”[35]人的身体，是由能够共同完成一种或几种生理功能而组成的多个器官的总称。组成系统的多个器官，一般是互相连接的，如呼吸系统由鼻、咽、喉、气管、支气管、肺等器官组成；也有分散在体内各部的，如内分泌系统由垂体、甲状腺、肾上腺等组成。在神经和体液调节下，所有系统互相联系、互相制约地执行其生理功能，以保证机体代谢的进行和生命的延续。在法律有机体的隐喻系统中，各个隐喻相互影响、相互制约，相应地该隐喻系统也外显为一套话语体系。没有一个拟人化词语是无牵无挂的孤子，它总是与隐喻系统内别的词语有着千丝万缕的牵连。因而，了解这些个别的词语，就要把握它的相关脉络。拎出任何一个拟人化词语，必然牵涉到一个相互影响、相互制约的隐喻系统。马克思在批判普鲁士国家法律时指出：“把林木占有者的奴仆变为国家权威的代表的这种逻辑，使国家权威变成林木占有者的奴仆。整个国家制度和各种行政机构的作用都应该脱离常规，都应该沦为林木占有者的工具；林木占有者的利益应该成为左右整个机构的灵魂。一切国家机关都应成为林木占有者的耳、目、手、足，为林木占有者的利益探听、窥视、估价、守护、逮捕和奔波。”[36]在系统论中，作为整体有机组成部分的每一个要素都映现着整体，与独立的要素呈现出根本不同的性质。手只能是人身体上的手，离开身体的“手”就不是手。身体还规定了诸器官在有机体中不同的地位和作用，以及手与其他各身体器官的联系。

第一，手与头。有关心与手关系的成语很常见：“心手相应”“心慈手软”“心狠手辣”“心灵手巧”“十指连心”等。在汉语中，头、大脑往往被“心”所替代，这些成语实际表达的是手和头之间的密切关系。“手的技能取决于大脑，取决于它和大脑高级枢纽的关系。生动灵巧的手是聪明敏捷大脑的产物。”[37]通常，大脑是用来思考、决断的器官，它代表意志；而手则受大脑的支配，代表行为。“在罗马用头（Caput）之具体语，表完全之人格，又以手（Manus）之具体语，为对于家族、家产及奴隶之权力之总称。以头部为体躯中之最要部，最为易见，手为体躯中有实力之机关，以之表示一切之有权力者，实有腕力即权力之原始状态之遗风。迨后手之用例分化，对于手之权力，即称亲权（potestas），对于家财及奴隶之权力，称dominium。手之语，仅用于对于妻子权力之夫权而已，其他于地役，用奴隶（Servitus）之比喻语，于债务、用纽，或束缚（Obligatis），或用法之锁（Vinculum Juris）之形容词之例不少。”[38]在法律上，“头”代表着人格，是个人独特性的表现，而“手”则是“头”所思所想的实施者、行为者。

第二，手与口。行为是指人们在一定目的、欲望、意识、意志支配下，通过身体、言语所做出的外部举动。其中，身体行为，指通过人的身体（躯体及四肢）的任何部位而做出的外部举动；言语行为，是指通过言语表达而对他人产生影响的行为。由此看来，手与口都是行为实施的身体器官。英国哲学家奥斯丁认为，有一类话语，它们由陈述句的语法构成，但它们并不履行描述或陈述功能。说话本身就是在实施这类活动或履行其中的一部分，因此，说话就是做事，这类话语就是“施行话语”。施行话语的首要功用是做事，不是陈述事实或描述事态。因而，手与口都是法律行为的实施主体。“在古代社会中，他一最重要者，即一权利之存在，必由创设此权利之方式，将之明白表现之，以昭公信，因此在当时，不仅对于各个法律行为，在用语上各有一套固定之方式，并且照例还有一种代表权利之象征的行为。一切既成权利之本质，务必使人见之即知，听之即明，能用五官以辨别之。吾人在采究古日耳曼人之各种法律行为上，可发现在当时矛或杖二物，在法律行为中占一极重要之地位。又除所谓护手甲一类之物而外，尚可见草块与条枝（turf and twig）等其他代表权利之象征物。此外，除种种权利象征物外，同时亦可见有代表权利移转或接受之象征的举动与表情。如用一句古日耳曼之习语表之，即一切法律行为概由手与口所完成者。”[39]罗马法中的口头契约，就是以“问”（要约）与“答”（承诺）两个要素相结合而构成的。“通过话语缔结的（verbis）债是以询问和问答的方式达成的，比如：‘你答应给付？’‘我答应’，‘你给付？’‘我给付’，‘你允许？’‘我允诺’，‘你应保？’‘我应保’，‘你担保？’‘我担保’，‘你做？’‘我做。’”[40]在古罗马有这样一个信仰：右手中握着诚实。就是说，对于他人的信赖是用右手来表达的。整个信仰后来一直存续在法兰克的惯例中。[41]“日尔曼法中，真正的法律约定在大多情况下是与右手的手势有关系的。比如在宣誓前先伸出右手，或者把自己的右手插入签约的对方或者对合同作出保证的第三者手里。这种场合有一种说法叫作‘手的誓言’或者‘身体的誓言’。此仪式在封建臣服礼中还原封不动地被保留了下来，但在平民的习惯中则被简化成了击掌（用双方的右手拍出响声来）的方式。”[42]

第三，手与眼睛。眼睛是人的视觉器官，它能辨别不同的颜色和不同亮度的光线，并将这些信息转变成神经信号，传送给大脑。一双敏锐的眼睛能够明察秋毫，发现真相。理性的人，往往先用眼睛观察，接着用大脑来分析，并辨别是非利害，然后再用手等器官实施行为。德国法学家施托莱斯以“法律的眼睛”，来比喻公民依据宪法和法律对公权力进行监督。“法律的眼睛”就是公民的眼睛。在自由宪政国家，由人民代表决议通过的法律成为真正的塑造政治格局的工具。它通过确定、公开的程序实现，它必须符合一国宪法的全部具体规定，须以法治的方式加以实施。这意味着，“法律的眼睛”不仅注视着公民们，也注视着适用法律的政治家、公务员、法官和警察。[43]在一个民主法治的社会，作为公权力行使者之“手”，必须接受“法律的眼睛”的严格监督。

六、通过并超越“手”的法律想象

手只是身体的一个器官，但是，经过法学家的思维加工，便成为法律隐喻的绝好喻体。在人类早期，手的直观形象是构建法律制度的重要素材；在发达的社会中，手的使命也很重要，它的意象是法学家们进行制度性想象的酵母。

第一，通过“手”界定权利、权力的空间。“手现在仍然存在于神圣不可侵犯的个人空间这一概念中，对这种空间的侵入有时会构成法律意义上的侵犯，如强奸罪和侵犯人身罪，但是对今天的我们而言，它大多只会引发社交意义上的冒犯和道德要求。道德意义上的身体并不是戛然而止于皮肤；存在着从皮肤延伸到外面的一个不断弱化的力场，它建立了一个我们通过道德权利来主张属于我们自己的空间。试想一下身体，它本身就是被一块不断变化但又绝对可预测形态的灰色区域所围绕的一点。在有些情况下，这个区域非常小，甚至不能完全涵盖我们的皮肤，就如同我们试图挤进体育场观看比赛时受到身边人群严重挤压一样。在另外情况下，这个区域却可以扩张到涵盖我们的办公室，甚至整个房子和庭院。我们的手就在那个领域中宣示它的权力；从某种意义上讲，它就是那个领域。手正是这样一个空间，在这个空间里我们公正地认为，他人要么必须考虑我们对获得特定待遇的要求，要么处于向我们正式进犯的关系中；手还是这样一个空间，即我们在空间里负有保护他人的责任，当我们允许他人进入时，像好客之道这样的概念通常就包含了这些保护责任。”[44]在人类早期，对手的认知，构成了权利、权力想象的基础。一个人手的控制范围，也就是他权利或权力的空间。伸手，就是权利、权力的行使；缩手，就是权利、权力的限缩；转手，就是权利、权力的让渡；收手，就是权利、权力的放弃。

第二，“手”控制范围的扩展。“许多精神和象征性的力量都源自于手。一个国王可以用他的命令来延伸他的手∕手。”[45]手划定了一个以身体为核心的空间，这个空间超越肌肤延伸至社会、精神与法律领域，大大扩展了身体所及的范围。它能延伸到肌肤以外多远是由权力和荣誉所决定的，并且随年龄、性别和司法地位的不同而有所变化。“手从精神和法律上扩展它自己以保护和主张它的司法管辖空间。因此就有了意味着约束、接受、转让的handshakes（握手）、handclaps（拍手）与handsels（一手交一手）；罗马法中有manumissions（解除奴役）、emancipations（解放）和manucaptions（控制）；还有法语和普通法中的mainrises（保释），甚至还有mortmain（永久保管），即坟墓中死者之手扩展至坟墓以外的控制。在这些礼仪中的每一只手都在扩张它自己，时而让渡，时而紧握。手是占有、拥有与持有、紧握与抓住、给予和‘交出’（handing over）的工具。主张一个权利继而对其进行保护和防卫的实质就在于用手来抓、握与夺取。这意味着手成了占有与保护它所占有之物的象征。因此，手象征性地控制着孩子，并在养育和婚姻中将他们交出去。手就是我那被如此设想的手要延伸的空间。关于在这个空间里出现的所有事物，我都可以宣称我拥有一项权利或与我有利害关系。那么手不仅仅是指我的势力范围；它使我的空间、我的所有物、我的自我与我的荣誉之间不存在任何清晰的区别。”[46]在现代法律中，“手”的控制范围大幅扩展，从有体物到无体物，从物质界到精神界，从人在世到人死后，都在它的掌控之下。

第三，超越“手”的法律拟制。黑格尔指出：“物的占有有时是直接的身体把握，有时是给物以定形，有时是单纯的标志。”“身体把握只能行之单一物，反之，标志是借观念而占有。在后一种情况，我用观念来对待物，并且认为全部是我的，而不仅仅以我身体所能占有的部分为限。”“从感性方面说，身体把握是最完善的占有方式，因为我是直接体现在这占有中，从而我的意志也同样可被认识到。但是一般说来，这种占有方式仅仅是主观的、暂时的，而且从对象的范围说来，以及用于对象的质的本性之故，都受到极大的限制。如果我能把某物跟我用其他方法所取得而已属于我的东西联系起来，或者某物偶然地加入这种联系，那末，这多少可使这种占有方式扩大范围；至于利用其他中介作用也可达到同样结果。”[47]法学家通过根据手、又超越手的抽象与构思，构建包括法律拟制等各种有效的法律调整手段。“在罗马法的许多情形之中，占有也能够通过并没有此种直接接触的物理行为被获得，这种行为就被认为是象征性行为，借助于法律拟制，此种行为就能够体现真正的占有获取”[48]。

交付，是指将动产的占有权由一个人转让给另一个人，交付可以是移交某货物的实际交付，也可以根据法律而推定交付。交付，就是转手，即出手与入手的组合。罗马法有一条“长手让渡”规则，如果我要你将你欠我的钱或其他物放在我能够看到的地方，你这样做了，那么你的责任就会被免除，物就成为我的；因为在这种情形下，没有其他人能够对物或钱进行实际控制，它被我取得。[49]在英国法中，“长手交付”的最明显例子，就是交付（有时须背书）海上货物的“提单”。货物虽远在海上，遥隔数千里，但这行为就使受背书人取得货物的占有；因为船主于到达之时，必须凭单交货。美国的“长臂法”（long arm statutes）规定，对非本州居民或法人的被告，如果和本州存在某种联系，则可通过传票的替代送达对之行使对人管辖权。[50]为了交易、诉讼的便利，人们通过法律拟制的方式，有意地将不同的事项等同看待，赋予相同的法律效果，且不许人们反驳，以化解纠纷、保障权利、维护社会秩序。

在法学中，曾经地位显赫的“手”，其将来的走势到底如何，值得人们深思。现代生产活动，预先都被技术理性以数学方式加以描述和设定，并通过相应的技术手段向现代工具转化。从根本上割裂物我关系的技术理性，为现代工具装上非人格化的“机心”，促使它不断“自我扩张”。日趋综合自动化的技术法则、性能和品质，对人显示出无法“在手”的异己性、庞大性和复杂性。冷漠的“机心”透过技术界面，表达了咄咄逼人的技术意志，它逼人“撒手”、与之“离异”。它不再“授人以柄”，受人掌控把握的“把柄”消失了。[51]在当今社会，肉身之手的功能逐渐被机器之“手”所替代，这迫使人们思考：它还能在多大程度上继续为法学发展提供制度性想象？

注释

[1] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，6页，北京，商务印书馆，1985。

[2] 《马克思恩格斯选集》，2版，第4卷，376页，北京，人民出版社，1995。

[3] [法]蒙田：《蒙田随笔全集》，中卷，潘丽珍等译，126~127页，南京，译林出版社，1996。

[4] 参见杨春学：《经济人与社会秩序分析》，108页，上海，上海三联书店，1998。

[5] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，218页，北京，商务印书馆，1961。

[6] 参见[英]亨利·萨姆纳·梅因：《早期制度史讲义》，冯克利、吴其亮译，106页，上海，复旦大学出版社，2012。

[7] 参见[美]威廉·伊恩·米勒：《以眼还眼》，郑文龙、廖溢爱译，162页，杭州，浙江人民出版社，2009。

[8] [法]让-比埃尔·博：《手的失窃史：肉体的法制史》，周英译，110页，上海，华东师范大学出版社，2014。

[9] 参见《学说汇纂》，第1卷，罗智敏译，91页，北京，中国政法大学出版社，2008。

[10] 参见[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，13页，北京，商务印书馆，1989。

[11] 参见[英]亨利·萨姆纳·梅因：《早期制度史讲义》，冯克利、吴其亮译，106页，上海，复旦大学出版社，2012。

[12] 参见[美]威廉·伊恩·米勒：《以眼还眼》，郑文龙、廖溢爱译，162~163页，杭州，浙江人民出版社，2009。

[13] 参见[美]威廉·伊恩·米勒：《以眼还眼》，郑文龙、廖溢爱译，153页，杭州，浙江人民出版社，2009。

[14] 参见上书，165~166页。

[15] 参见[美]约翰·内皮尔：《手》，陈淳译，60页，上海，上海科技教育出版社，2001。

[16] [美]威廉·伊恩·米勒：《以眼还眼》，郑文龙、廖溢爱译，169页，杭州，浙江人民出版社，2009。

[17] 薛波主编：《元照英美法词典》，103页，北京，法律出版社，2003。

[18] 参见周枏：《罗马法原论》，上册，338~339页，北京，商务印书馆，1994。

[19] [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，205页，北京，中国政法大学出版社，1993。

[20] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，156页，北京，法律出版社，2007。

[21] 参见[意]维柯：《新科学》，下册，朱光潜译，558~559页，北京，商务印书馆，1989。

[22] 参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，198页，北京，中国政法大学出版社，1993。

[23] 参见易继明：《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》，载《中国法学》，2013（4）。

[24] [德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，57~58页，北京，商务印书馆，1991。

[25] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，63页，北京，商务印书馆，1961。

[26] [德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，65页，北京，商务印书馆，1991。

[27] 参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，205页，北京，中国政法大学出版社，1993。

[28] 参见[意]维柯：《新科学》，下册，朱光潜译，558页，北京，商务印书馆，1989。

[29] 参见[英]戴维·米勒、韦伯·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所等组织翻译，595页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[30] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，上卷，林荣远译，81页，北京，商务印书馆，1997。

[31] [俄]B.B.科列索夫：《语言与心智》，杨明天译，17页，上海，上海三联书店，2006。

[32] [英]阿克顿：《自由与权力》，侯建、范亚峰译，342页，北京，商务印书馆，2001。

[33] [英]波特兰·罗素：《权力论》，吴友三译，75页，北京，商务印书馆，1991。

[34] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，360~361页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[35] 《马克思恩格斯全集》，中文1版，第42卷，123~124页，北京，人民出版社，1972。

[36] 《马克思恩格斯全集》，中文1版，第1卷，160页，北京，人民出版社，1956。

[37] 吕品田：《动手有功》，41页，重庆，重庆大学出版社，2014。

[38] [日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，103页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[39] [美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，52~53页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[40] [古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，163页，北京，中国政法大学出版社，2008。

[41] 参见[法]让-比埃尔·博：《手的失窃史：肉体的法制史》，周英译，109页，上海，华东师范大学出版社，2014。

[42] [法]让-比埃尔·博：《手的失窃史：肉体的法制史》，周英译，110页，上海，华东师范大学出版社，2014。

[43] 参见[德]米歇尔·施托莱斯：《法律的眼睛》，杨贝译，中文版序言，北京，中国政法大学出版社，2012。

[44] [美]威廉·伊恩·米勒：《以眼还眼》，郑文龙、廖溢爱译，167页，杭州，浙江人民出版社，2009。

[45] 同上书，171~172页。

[46] 同上书，169~170页。

[47] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，62页，北京，商务印书馆，1961。

[48] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，153页，北京，法律出版社，2007。

[49] 参见上书，164页。

[50] 参见薛波主编：《元照英美法词典》，866页，北京，法律出版社，2003。

[51] 参见吕品田：《动手有功》，86~87页，重庆，重庆大学出版社，2014。